2.民主决策缺乏审慎 现今一般会认为，民主制度是一个多方讨论的意见平台——由此民主决策应当都是良善之治才对。

及至法学领域，自奥斯丁以降，运用语言学的理论分析法学问题的研究进路日盛兴隆。因为对法权而言，法律实质上不仅是欲然和应然，而且还是人民生活中的一种实际有效的力量。

依此理路，笔者认为，显现的法律与隐在的法律之整合毋宁可视为立法者的完整的立法意图。例如，戏剧文本的存在，为艺术人员从事戏剧活动提供了具体的指导。亦有学者认为，法律作为封闭完美的体系、藉以排除法官造法回溯的想法，只是在重复一个美丽，但却是欺骗人的幻梦而已。文本可以表示我们通过思考所发现的任何现存或过去事物的原因以及我们所发现的现存或过去事物可能产生的结果，进而为人们对社会资源进行整合提供合理的路径。文本的初衷在于表达作者的意图，通过文本向世人所展现的，是作者意欲表达的一定效果。

根据他的理解，法律的漏洞实乃法律的不圆满性，亦即法律的漏洞并非未为任何规定，而是欠缺依法律的规定计划或其整体脉络得以期待的规则之规定{27}从而充分地体现了法律对于其他社会规范的宽容。二是，交易各方存在"策略行为"或者"认知怪癖"，[24]比如"敲竹杠"（holdout）、"搭便车"（freerider）之类。

实际上，只要司法救济确定了权利的边界，也就客观上决定了权利的分配结果。法定"价格"不是真正的市场价格，法定价格对市场价格的任何偏离，都会使司法定价变为一种财富的再分配。只不过，这里所谓的"初始"并非时间的先后，而是逻辑的次序，并非相对于市场的再次安排而言，而是相对于司法的后续定价而言。法律不会无所不管，恰恰是因为边际界权成本递增制约着这一过程{2}。

只要存在利益分歧，就会存在界权需求。不论是司法定价还是市场定价，同样遵循科斯第一定理：权利的清晰界定是权利交易的前提条件。

企业是自愿交易的市场替代，法律是强制交易的市场替代。Goodridge v .Dept. of Public Health ,798 N. E. 2d 941 （Mass. 2003）。柏拉图的理想国并不需要经济学，反之亦然。{8}[美]登姆塞茨："关于产权的理论"，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

从法律的性质来看，这一理解不再正确。这是为什么在社会契约之前必须讨论自然权利的根本原因。因为这才意味着一个权利被明确划定了边界，由此可以进入流通领域，成为市场交易的对象。纷繁复杂的历史现象背后是一个一以贯之的经济学道理：从利益分歧的出现到法律权利的界定，受制于权利界定的供求关系和边际替代。

首先，法律的性质是一种最为基本的"界权体制"。"正确的进路，是"利用机会成本方法"，"比较不同社会安排所产生的总产品"，"考虑这些安排在各方面的总效应"。

权利界定是定价的前提而非定价本身。法律选择的机会成本，因此往往被视为一种特殊类型的交易成本。

一如前述，法律的性质总是可以按照企业的性质来加以类比。这样，法律的交易成本，又被理解为类似于企业的组织成本-"管理成本"。{5}[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社 2002年版。法律经济学面对的根本问题恰恰在于，如何在一个界权成本为正（即存在利益分歧）的真实世界，实现最优的权利界定。受理之后还要决定何时审理，适用何种程序。而次贷危机已经促使美国联邦政府开始了几十年来最为巨大的金融体制改革，由此将给既定权利的重新界定带来非常深远的革命

企业是"用一个契约代替一系列契约"，法院不是。[36]现代社会和市场经济的产生和发展，就是一个不断涌现"利益分歧"、不断提出"权利主张"、不断产生"权利争议"的动态过程。

总之，依照法律经济学和新制度经济学的主流观点，"法律的性质"就是"企业的性质"。当人们无法自愿达"一个契约"（企业）或是"一系列契约"（市场）时，[18]就需要法律代为交易。

法律界权在客观上的作用只是再一次的财富"分配"，是一个"分配正义"问题。在生产选择的时刻，所有交易成本都成为了沉没成本，因为资源配置的选择已经做出。

究其实质，都是将法律选择的机会成本看作法律为了"评估"、"估算"权利的价格而"搜寻""信息"所需的"交易成本"。更为详尽的论述.参见凌斌：《法治的代价：法律经济学原理批判》，法律出版社2012年版。基于公共强制的利益分配，与基于私人自愿的利益交换有着本质不同。本文意在提出的是一个新的问题："法律选择"本身有何代价，什么样的成本关系确定了法律的边界。

毕竟法院不是专业的评估机构，由于评估能力不足而带来的损失甚至可能远远超过因此节省的评估费用。[28]利益分配的明确方案就是规则，规则的内容就是权利。

这种利益分歧，也就是科斯所谓的"相互性"（reciprocity）和庇古所谓的"外部性"（externality）。总之，考察一个法律选择的界权成本，只需考察可供选择的各种替代选项所组成的"界权可能性边界"。

Goodridge v .Dept. of Public Health ,798 N. E. 2d 941 （Mass. 2003）。只有决定了权利的归属，才能确定权利的价格。

在《企业的性质》一文中，科斯通过市场和企业之间的边际成本比较得出结论，"企业的显著特征就是定价体制的替代物"[2]。正是因为交易各方存在难以化解的利益分歧，才导致了"权利界限不清"和"交易成本过高"，才需要法律介入，才要求"建立权利的初始界定"。科斯主义的基本思路在于，市场交易成本过高，可以有两个替代：一个是企业，另一个是法律。比如原则上，人们总是可以通过购买保险避免不可预期的"事故"，这种节省交易成本的方式显然要比事前谈判或者事后诉讼都要便利和便宜。

一个没有建立证券市场的国家，也就必然不会有关于证券的权利争议。法律的性质，是权利的定界，而非权利的定价。

作为一种财富（利益）的分配机制，不论立法还是司法，法律界权都不是简单的校正正义问题，而是分配正义问题。用中国的老话来说，法律经济学意义上的权利，不仅是抽象一般的"名"，而且是具体特殊的"分"。

法律的利益分配和权利界定，不同于私人主体通过达成契约自愿实现的利益交换，而是公共权威通过规则选择强制安排的利益分配。[33]See Coase, supra note 16. [34]See Glaeser, Johnson, and Shleifer, supra note 10. [35]See Roe v. Wade,410 U. S. 113（1973）。